工商, 律師權威解答: 設備投放, 捆綁耗材銷售, 還算賄賂嗎?

醫藥網3月28日訊

作者: 吳豔東 上海市工商局

張士海 上海邦信陽中建中匯律師事務所 律師

梁國釗 上海邦信陽中建中匯律師事務所 律師

辦案機關: 北京市工商局海澱分局

處罰時間: 2014年5月20日

處罰結果: 沒收違法所得10805.72元並處罰款3萬元

經查, 北京威艾康商貿有限公司代理銷售北京博暉創新光電技術股份有限公司生產的醫療器械產品. 當事人為了爭取更多的交易機會並提高其代理產品的市場佔有率, 於2013年9月與佳木斯市婦幼保健院簽訂合作協議, 約定將一台石墨爐原子吸收光譜儀 (用於檢測人體中鉛鎘元素) 免費提供給佳木斯市婦幼保健院使用, 合作期為7年, 合作期滿後儀器的所有權歸佳木斯市婦幼保健院. 根據該協議, 佳木斯市婦幼保健院必須保證在合作期內從甲方購買檢測血鉛元素所用的試劑及其耗材, 如在合作期內停止使用甲方提供的設備, 試劑及其耗材, 或者使用其他公司, 廠家提供的設備, 試劑及其耗材, 將視為違約, 賠償當事人雙倍的設備款以及使用其他試劑數量總和的雙倍試劑款 (以甲方的試劑價格為準) . 此台設備由當事人從博暉公司購進, 採購金額為1.9萬元. 當事人在 '2013年9月30日第226號憑證' 中將上述設備記為 '結轉出庫' .

另查, 當事人銷售給佳木斯市婦幼保健院的試劑及耗材均從博暉公司購進, 扣除繳納稅款後, 當事人獲取違法所得10805.72元.

北京市工商局海澱分局認為, 當事人的上述行為構成《反不正當競爭法》第八條第一款所指的商業賄賂行為. 依據《行政處罰法》第二十三條和《反不正當競爭法》第二十二條之規定, 該分局對當事人作出行政處罰.

辦案機關: 江蘇省溧陽市市場監督管理局

處罰時間: 2016年7月7日

處罰結果: 沒收違法所得132849.42元並處罰款3萬元

2015年1月19日, 江蘇省溧陽市市場監督管理局在日常檢查中發現, 南京惠眾醫療設備有限公司通過向溧陽市中醫院提供免費使用醫療器械的方式銷售試劑, 其行為涉嫌構成不正當競爭. 當日, 該局經過核查後立案.

經查, 2010年10月, 當事人為了獲得向溧陽市中醫院銷售試劑的業務, 免費向溧陽市中醫院提供一台全自動糖化血紅蛋白檢測儀, 價值10.5萬元, 並與溧陽市中醫院簽訂購買試劑及借用儀器協議書. 協議規定, 在儀器使用期間, 溧陽市中醫院不得使用其他廠家和公司提供的相關試劑和消耗品; 如違反協議規定, 當事人可以隨時收回上述儀器. 自2010年10月至案發, 當事人通過上述方式向溧陽市中醫院銷售試劑. 至2015年1月, 當事人共向溧陽市中醫院銷售金額為23.4萬元的試劑, 從中獲利132849.42元.

溧陽市市場監督管理局認為, 當事人的行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款和國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條第二款規定, 構成《反不正當競爭法》第八條第一款所指的商業賄賂行為. 依據《反不正當競爭法》第二十二條和《行政處罰法》第二十三條之規定, 該局對當事人作出行政處罰.

辦案機關: 江蘇省興化市市場監督管理局

處罰時間: 2017年4月24日

處罰結果: 罰款2萬元

2016年11月11日, 江蘇省興化市市場監督管理局接到群眾舉報, 反映鹽城市致遠醫療器械有限公司於2015年5月29日與興化市第二人民醫院簽訂關於銷售生化試劑的合同, 涉嫌存在商業賄賂行為. 該局執法人員對當事人進行現場檢查並查看相關合同, 經核查於當日立案.

經查, 2015年5月29日, 當事人與興化市第二人民醫院簽訂一份合同, 約定免費向興化市第二人民醫院投放價值一台50萬元的美國進口全自動生化儀和一台價值12萬元的國產桂林優利特五分類血球儀. 當事人要求興化市第二人民醫院在使用該兩台儀器時所用的試劑全部從當事人處購進, 合同期5年, 每年興化市第二人民醫院根據合同從當事人處購進的試劑金額不低於47萬元.

興化市市場監督管理局認為, 當事人的上述行為構成《反不正當競爭法》第八條第一款所指的商業賄賂行為. 依據《反不正當競爭法》第二十條之規定, 該局對當事人作出行政處罰.

辦案機關: 上海市浦東新區市場監督管理局

處罰時間: 2015年6月24日

處罰結果: 沒收其違法所得295.683456萬元並處罰款10萬元

2004年9月, 某製藥有限公司與某醫藥公司簽訂獨家分銷協議, 後簽訂總經銷商協議, 將其生產的處方藥 '***' 全部銷售給某醫藥公司, 再由某醫藥公司作為總代理向某經銷商銷售.

2011年至2013年期間, 當事人分別與四家藥房簽訂陳列協議, 要求藥房將當事人的產品作為重點推薦產品在零售藥店陳列, 並確保當事人產品在處方藥櫃檯中擁有集中, 固定的位置, 數量及陳列面, 當事人為此支付陳列費.

2011年7月至2013年6月, 當事人共向上述4家藥房支付陳列費92.618萬元. 之後, 當事人通過 藥品 銷售獲取違法所得295.683456萬元.

上海市浦東新區市場監督管理局認為, 當事人的行為違反了《藥品管理法》第五十九條第一款的規定, 構成向藥品經營企業給予其他利益的行為. 依據《藥品管理法》第九十條之規定, 該局對當事人作出行政處罰.

辦案機關: 上海市楊浦區市場監督管理局

處罰時間: 2017年5月11日

處罰結果: 沒收當事人違法所得681550.77元, 對當事人商業賄賂行為罰款8萬元, 對當事人串通投標行為罰款5萬元

經查, 上海可力梅塔生物 醫藥 科技有限公司通過無償借給上海市第十人民醫院及上海交通大學醫學院附屬仁濟醫院質譜儀使用的方式, 實施不正當競爭行為. 當事人向上述兩家醫院銷售配套質譜儀5種試劑盒6720人份, 銷售總額為810720元, 獲取利潤681550.77元. 另查, 當事人除通過不正當競爭行為綁定仁濟醫院質譜儀試劑盒銷售, 在仁濟醫院 '高效液相串聯質譜檢測試劑' 項目的投標過程中有串通投標的違法行為.

上海市楊浦區市場監督管理局認為, 當事人的上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定, 構成商業賄賂行為. 依據《反不正當競爭法》第二十二條之規定, 該局對當事人作出行政處罰. 另, 當事人在仁濟醫院 '高效液相串聯質譜檢測試劑' 項目的招投標過程中有串通投標行為, 其行為違反了《反不正當競爭法》第十五條的規定. 依據《反不正當競爭法》第二十七條之規定, 該局對當事人作出行政處罰.

新《反不正當競爭法》自2018年1月1日實施, 其商業賄賂條款的設計, 回歸商業賄賂本質, 對行政執法和企業合規都具有重要的現實意義. 現實中, 企業設備投放行為較為複雜, 是否構成商業賄賂需結合個案進行分析和判斷. 本文主要圍繞新《反不正當競爭法》中有關商業賄賂行為界定條款, 就新《反不正當競爭法》實施後醫藥購銷領域設備投放行為的商業賄賂風險進行分析.

設備投放是一種常見的商業模式, 經營者利用多種方式將設備投放到市場, 以達到贏得交易機會, 佔領市場等商業目的. 如飲料行業中的冷飲設備投放, 冷飲設備投放和專賣協議綁定在一起, 而且冷飲設備本身就是一個品牌宣傳的載體, 這種設備投放模式已成商業慣例. 再如, 咖啡機的投放與咖啡豆採購量, 渠道綁定等.

本文探討的僅是醫藥購銷領域針對公立醫院附綁定協議的設備投放, 是指醫院在引進設備時, 無須支付購置費用或租金, 而由設備供應商免費在醫院投放提供設備, 通過使用 儀器設備 產生的利潤完全歸醫院所有, 投放設備的供應商只是通過醫院購買該設備配套耗材, 試劑來回收成本和獲取利潤. 綁定協議是指供應商與醫院約定採購耗材, 試劑的最低累計總量或者禁止醫院向其他供應商採購有競爭關係的耗材, 試劑, 或者兩者皆有之. 後文中的 '設備投放' 如無特別說明, 均指針對公立醫院附綁定協議的設備投放.

一般說來, 設備投放有兩種情形: 一是將設備所有權免費轉移給客戶, 供應商和醫院約定設備投放期, 在此期限內, 醫院需向供應商購買該設備配套試劑, 耗材. 如果採購量達標無須支付對價, 不達標則需按照約定部分支付或全部支付設備的對價. 二是將設備的使用權免費轉移給客戶, 如果向客戶採購設備配套試劑或耗材數量達標, 則無須支付租金, 不達標則按照約定支付租金.

無論採用哪種形式, 對供應商來說, 可以確保投入成本的收回和取得既定經濟效益; 對醫院來說, 當設備購置資金不足時, 在確保具有相當耗材, 試劑採購量的情況下, 也是保障醫院及時引進設備的有效方法.

新《反不正當競爭法》第七條第一款對商業賄賂的規定回歸賄賂本質, 強調賄賂是基於職務, 職權或影響力便利的利益交換, 對解決以往商業賄賂認定泛化的問題具有重大意義.

相較於1993年《反不正當競爭法》的規定, 新《反不正當競爭法》採取了完全列舉的方式窮盡了商業賄賂的對象, 即 '交易相對方的工作人員' '受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人' '利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人' , 體現了商業賄賂利用職務, 職權或影響力謀取不正當利益, 出賣他人利益的本質特徵.

商業賄賂的本質是職務利益交換. 受賄方獲得行賄方的利益後, 出賣的並不是自己的利益, 而是其能夠施加影響的公共利益或僱主利益 (含委託人的利益) . 也就是說, 能夠真正成為商業賄賂受賄方的, 不是直接的交易相對方, 而是可以影響交易的交易相對方工作人員, 或具有 代理 人及可以利用職權, 影響力便利對交易施加影響的第三方. 受賄方需具有優勢地位, 往往對促成交易有重大影響, 能夠利用自身的職權或者工作形成的便利條件, 幫助行賄方在競爭中獲取交易機會或者競爭優勢.

各種形式的利益誘惑是商業賄賂常見的表現形式, 但是利益誘惑的範圍不限於商業賄賂, 還包含正當的利益誘惑, 如折扣, 有獎銷售等. 根據《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》第二條的規定, 有獎銷售的方式包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售, 有獎銷售無疑是一種利益誘惑.

以利益誘惑而不是職務利益交換的角度來認識商業賄賂, 是對賄賂本身的錯誤解讀, 導致將正常的商業促銷行為與違法的商業賄賂行為相混淆.

醫藥購銷領域的設備投放行為是否構成商業賄賂的爭議由來已久, 而捆綁交易的投放行為因其明顯的社會危害性而被主流觀點認為構成商業賄賂行為.

2017年8月21日, 國家工商總局競爭執法局發布《關於進一步加強醫藥領域不正當競爭案件查處工作的通知》, 在第一條中明確提出 '嚴肅查處假借租賃, 捐贈, 投放設備等形式, 捆綁耗材和配套設備銷售等涉嫌商業賄賂不正當競爭行為' . 由此可見, 如果投放設備 '捆綁耗材和配套設備銷售' , 以工商和市場監管部門查處的案例看, 對這種行為的定性傾向是構成商業賄賂. 目前, 該檔案尚未被廢止. 根據筆者的檢索, 類似 '捆綁交易' 型的設備投放行為被認定為商業賄賂的案例較多.

在新《反不正當競爭法》下, 設備投放是否構成商業賄賂行為, 仍然存在爭議. 有觀點認為醫院是交易相對方, 並非新《反不正當競爭法》下的受賄主體, 而且設備投放有利於經費不足的醫院及時更新設備, 提高診療水平, 有利於患者, 是合法行為.

筆者認為, 設備投放具有一定的積極意義, 但如果處理不當, 在新《反不正當競爭法》下仍存在較高商業賄賂風險, 主要體現在5個方面.

▋ 1.不能簡單地將公立醫院理解為等同於具有獨立財產和意志的 '交易相對方'

公立醫院屬於事業單位法人, 具有公共服務職能, 財產和意志均不獨立, 是國家機關公共服務職能的延伸. 《中共中央, 國務院關於分類推進事業單位改革的指導意見》第九條規定, 根據職責任務, 服務對象和資源配置方式等情況, 將從事公益服務的事業單位細分為兩類: 承擔義務教育, 基礎性科研, 公共文化, 公共衛生及基層的基本醫療服務等基本公益服務, 不能或不宜由市場配置資源的, 劃入公益一類; 承擔高等教育, 非營利醫療等公益服務, 可部分由市場配置資源的, 劃入公益二類. 《物權法》第五十四條規定, 國家舉辦的事業單位對其直接支配的不動產和動產, 享有佔有, 使用以及依照法律和國務院的有關規定收益, 處分的權利.

由此, 公立醫院的財產不獨立, 受到《物權法》《擔保法》及其司法解釋, 醫院財務制度, 醫院會計制度, 《大型醫用設備配置與使用管理辦法》等的諸多限制; 採購不獨立, 受到《政府採購法》及相關配套法規限制; 人事不獨立, 尤其是醫院管理層的任免由黨委或上級主管部門決定.

▋ 2.公立醫院可以被視為 '利用職權或者影響力影響交易的單位'

公立醫院有成為新《反不正當競爭法》中特殊受賄主體的可能性. 雖然目前公立醫院不斷嘗試混合所有制改革, 完善醫院法人治理結構, 但不可否認的是, 作為事業單位的公立醫院, 具有公共服務職能, 財產不獨立, 採購行為納入政府採購法規的管轄之下, 管理人和所有權人 (權益人) 利益不一致. 醫院的選擇直接影響到政府採購. 醫院作出不符合性價比最大化的選擇, 並不直接影響作出選擇的主體的利益, 但會損害公共利益和患者利益.

也有觀點認為, 考慮到公立醫院, 醫生的處方權及對醫保支付的影響, 醫院可以被認為是 '受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人' . 限於篇幅, 這裡不展開討論.

▋ 3.綁定銷量和 (或) 限定採購渠道的設備投放具有明顯的反競爭性

綁定銷量和 (或) 限定採購渠道的設備投放, 以此來爭取交易, 競爭優勢, 排擠競爭對手, 產生擠壓中小企業生存空間的後果, 這是捆綁耗材和配套設備銷售型設備投放在以往案例中經常被定性為商業賄賂行為的原因.

如在案例一中, 北京威艾康商貿有限公司因向佳木斯市婦幼保健院免費提供一台全自動血鉛分析儀, 並約定乙方 (佳木斯市婦幼保健院) 必須保證在合作期內從甲方 (當事人) 購買檢測血鉛元素所用的試劑及其耗材, 如乙方在合作期內停止使用甲方提供的設備, 試劑及其耗材, 或者使用其他公司, 廠家提供的設備, 試劑及其耗材, 將視為違約, 乙方應賠償甲方雙倍的設備款, 以及使用其他試劑數量總和的雙倍試劑款 (以甲方的試劑價格為準) . 北京市工商局據此認定當事人的行為構成商業賄賂並予以行政處罰.

又如, 案例二的行政處罰決定書載明, 南京惠眾醫療設備有限公司為了獲得向溧陽市中醫院銷售試劑的業務, 免費向溧陽市中醫院提供一台全自動糖化血紅蛋白檢測系統, 價值人民幣10.5萬元, 並與溧陽市中醫院簽訂《購買試劑及借用儀器協議書》, 規定 '在該儀器使用期間, 溧陽市中醫院不得使用其他廠家和公司提供的相關試劑和消耗品; 如違反協議規定, 南京惠眾醫療設備有限公司可以隨時收回上述儀器' . 江蘇省溧陽市市場監管局據此認定當事人的行為構成商業賄賂.

再如, 案例三的行政處罰決定書載明, 鹽城市致遠 醫療器械 有限公司與興化市第二人民醫院簽訂一份合同, 合同內容為免費向興化市第二人民醫院投放價值一台50萬元的美國進口全自動生化儀和一台價值12萬元的國產桂林優利特五分類血球儀, 興化市第二人民醫院使用上述兩台儀器所用的試劑全部從當事人處購進, 合同期5年, 每年興化市第二人民醫院根據合同從當事人處購進的試劑款累計不低於47萬元. 江蘇省興化市市場監管局據此認定當事人的行為構成商業賄賂.

▋ 4.損害患者利益

向公立醫院投放設備可能導致其為滿足試劑採購量而對患者進行不必要的檢查或用藥, 增加患者負擔. 在醫患關係中, 醫院和患者之間存在嚴重的資訊不對稱, 患者入院, 一切盡在醫院, 醫生的掌控之中. 對於醫院來說, 在與供應商簽訂設備投放協議之後, 可能為了滿足無償獲得設備的採購額和 (或) 渠道限制條件, 利用醫患資訊不對稱等因素在診療中為患者多用, 濫用與投放設備相關的耗材, 試劑, 而不使用合適的和最有利於患者利益的耗材, 試劑.

▋ 5.危害公共利益

從《刑法》第三百八十七條和第三百九十一條關於向單位行賄罪和單位受賄罪規定看, 對國家機關, 國有公司, 企業, 事業單位, 人民團體行賄或這些特殊主體受賄, 情節嚴重的, 均構成犯罪, 而對私營單位的上述行為則不認為是犯罪. 由此可見, 上述特殊主體公共職能和影響力, 管理人利益和其承載的公共利益不一致, 向特殊主體給付利益, 可能導致其利用職權或影響力出賣公共利益, 因而向特殊主體行賄具有社會危害性和刑事違法性. 從行刑銜接的角度, 當這些行為沒有達到犯罪的嚴重程度時, 納入行政處罰範圍更具合理性.

除了商業賄賂風險以外, 設備投放行為還面臨以下兩方面的風險:

一是《藥品管理法》下向醫療機構給付 '其他利益' 的風險. 2015年《藥品管理法》第五十八條規定, 禁止藥品的生產企業, 經營企業和醫療機構在藥品購銷中賬外暗中給予, 收受回扣或者其他利益. 這裡的給付, 收受 '其他利益' 是否受到 '賬外暗中' 的限制, 假借名義是否屬於 '賬外暗中' , 文義上不明確.

在案例四中, 上海市浦東新區市場監督管理局認定某製藥有限公司在藥房 '並未按協議約定的陳列內容採取特別的陳列方式' 的情況下仍向藥房支付陳列費, 違反了2013年《藥品管理法》第五十九條第一款的規定, 構成向藥品經營企業給予其他利益的行為. 根據此案行政處罰決定書, 由於有相關協議及陳列費發票, 合同明示, 財務記載未對定性產生影響. 如果沒有合同明示, 財務記載, 則被認定為商業賄賂的風險更高.

二是可能會被認為系違規捐贈行為. 如果把設備投放理解為捐贈行為, 不符合《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法 (試行) 》的程序 (含財務處理) 要求和非營利性的要求, 也直接違反了國家衛生和計劃生育委員會, 國家中醫藥管理局《關於印發加強醫療衛生行風建設 '九不準' 的通知》中 '嚴禁接受附有影響公平競爭條件的捐贈資助, 嚴禁將接受捐贈資助與採購商品 (服務) 掛鈎' 的要求.

由於捆綁銷售式設備投放行為本身的反競爭性, 對患者利益的損害, 醫院財產不獨立及管理人與所有權人利益不一致, 執法部門對此類設備投放行為進行幹預的可能性極大. 在實踐中, 常見的 '捆綁交易' 型設備投放行為, 除了直接附銷量或限制耗材採購渠道之外, 還有通過技術手段, 限定其所投放設備只能與其銷售的耗材匹配, 即 '專機專用' 的捆綁, 可參閱案例五中的方式. 無論哪種情況, 只要構成了事實上的捆綁銷售, 都具有較高的法律風險.