工商, 律师权威解答: 设备投放, 捆绑耗材销售, 还算贿赂吗?

医药网3月28日讯

作者: 吴艳东 上海市工商局

张士海 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

梁国钊 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

办案机关: 北京市工商局海淀分局

处罚时间: 2014年5月20日

处罚结果: 没收违法所得10805.72元并处罚款3万元

经查, 北京威艾康商贸有限公司代理销售北京博晖创新光电技术股份有限公司生产的医疗器械产品. 当事人为了争取更多的交易机会并提高其代理产品的市场占有率, 于2013年9月与佳木斯市妇幼保健院签订合作协议, 约定将一台石墨炉原子吸收光谱仪 (用于检测人体中铅镉元素) 免费提供给佳木斯市妇幼保健院使用, 合作期为7年, 合作期满后仪器的所有权归佳木斯市妇幼保健院. 根据该协议, 佳木斯市妇幼保健院必须保证在合作期内从甲方购买检测血铅元素所用的试剂及其耗材, 如在合作期内停止使用甲方提供的设备, 试剂及其耗材, 或者使用其他公司, 厂家提供的设备, 试剂及其耗材, 将视为违约, 赔偿当事人双倍的设备款以及使用其他试剂数量总和的双倍试剂款 (以甲方的试剂价格为准) . 此台设备由当事人从博晖公司购进, 采购金额为1.9万元. 当事人在 '2013年9月30日第226号凭证' 中将上述设备记为 '结转出库' .

另查, 当事人销售给佳木斯市妇幼保健院的试剂及耗材均从博晖公司购进, 扣除缴纳税款后, 当事人获取违法所得10805.72元.

北京市工商局海淀分局认为, 当事人的上述行为构成《反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为. 依据《行政处罚法》第二十三条和《反不正当竞争法》第二十二条之规定, 该分局对当事人作出行政处罚.

办案机关: 江苏省溧阳市市场监督管理局

处罚时间: 2016年7月7日

处罚结果: 没收违法所得132849.42元并处罚款3万元

2015年1月19日, 江苏省溧阳市市场监督管理局在日常检查中发现, 南京惠众医疗设备有限公司通过向溧阳市中医院提供免费使用医疗器械的方式销售试剂, 其行为涉嫌构成不正当竞争. 当日, 该局经过核查后立案.

经查, 2010年10月, 当事人为了获得向溧阳市中医院销售试剂的业务, 免费向溧阳市中医院提供一台全自动糖化血红蛋白检测仪, 价值10.5万元, 并与溧阳市中医院签订购买试剂及借用仪器协议书. 协议规定, 在仪器使用期间, 溧阳市中医院不得使用其他厂家和公司提供的相关试剂和消耗品; 如违反协议规定, 当事人可以随时收回上述仪器. 自2010年10月至案发, 当事人通过上述方式向溧阳市中医院销售试剂. 至2015年1月, 当事人共向溧阳市中医院销售金额为23.4万元的试剂, 从中获利132849.42元.

溧阳市市场监督管理局认为, 当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定, 构成《反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为. 依据《反不正当竞争法》第二十二条和《行政处罚法》第二十三条之规定, 该局对当事人作出行政处罚.

办案机关: 江苏省兴化市市场监督管理局

处罚时间: 2017年4月24日

处罚结果: 罚款2万元

2016年11月11日, 江苏省兴化市市场监督管理局接到群众举报, 反映盐城市致远医疗器械有限公司于2015年5月29日与兴化市第二人民医院签订关于销售生化试剂的合同, 涉嫌存在商业贿赂行为. 该局执法人员对当事人进行现场检查并查看相关合同, 经核查于当日立案.

经查, 2015年5月29日, 当事人与兴化市第二人民医院签订一份合同, 约定免费向兴化市第二人民医院投放价值一台50万元的美国进口全自动生化仪和一台价值12万元的国产桂林优利特五分类血球仪. 当事人要求兴化市第二人民医院在使用该两台仪器时所用的试剂全部从当事人处购进, 合同期5年, 每年兴化市第二人民医院根据合同从当事人处购进的试剂金额不低于47万元.

兴化市市场监督管理局认为, 当事人的上述行为构成《反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为. 依据《反不正当竞争法》第二十条之规定, 该局对当事人作出行政处罚.

办案机关: 上海市浦东新区市场监督管理局

处罚时间: 2015年6月24日

处罚结果: 没收其违法所得295.683456万元并处罚款10万元

2004年9月, 某制药有限公司与某医药公司签订独家分销协议, 后签订总经销商协议, 将其生产的处方药 '***' 全部销售给某医药公司, 再由某医药公司作为总代理向某经销商销售.

2011年至2013年期间, 当事人分别与四家药房签订陈列协议, 要求药房将当事人的产品作为重点推荐产品在零售药店陈列, 并确保当事人产品在处方药柜台中拥有集中, 固定的位置, 数量及陈列面, 当事人为此支付陈列费.

2011年7月至2013年6月, 当事人共向上述4家药房支付陈列费92.618万元. 之后, 当事人通过 药品 销售获取违法所得295.683456万元.

上海市浦东新区市场监督管理局认为, 当事人的行为违反了《药品管理法》第五十九条第一款的规定, 构成向药品经营企业给予其他利益的行为. 依据《药品管理法》第九十条之规定, 该局对当事人作出行政处罚.

办案机关: 上海市杨浦区市场监督管理局

处罚时间: 2017年5月11日

处罚结果: 没收当事人违法所得681550.77元, 对当事人商业贿赂行为罚款8万元, 对当事人串通投标行为罚款5万元

经查, 上海可力梅塔生物 医药 科技有限公司通过无偿借给上海市第十人民医院及上海交通大学医学院附属仁济医院质谱仪使用的方式, 实施不正当竞争行为. 当事人向上述两家医院销售配套质谱仪5种试剂盒6720人份, 销售总额为810720元, 获取利润681550.77元. 另查, 当事人除通过不正当竞争行为绑定仁济医院质谱仪试剂盒销售, 在仁济医院 '高效液相串联质谱检测试剂' 项目的投标过程中有串通投标的违法行为.

上海市杨浦区市场监督管理局认为, 当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定, 构成商业贿赂行为. 依据《反不正当竞争法》第二十二条之规定, 该局对当事人作出行政处罚. 另, 当事人在仁济医院 '高效液相串联质谱检测试剂' 项目的招投标过程中有串通投标行为, 其行为违反了《反不正当竞争法》第十五条的规定. 依据《反不正当竞争法》第二十七条之规定, 该局对当事人作出行政处罚.

新《反不正当竞争法》自2018年1月1日实施, 其商业贿赂条款的设计, 回归商业贿赂本质, 对行政执法和企业合规都具有重要的现实意义. 现实中, 企业设备投放行为较为复杂, 是否构成商业贿赂需结合个案进行分析和判断. 本文主要围绕新《反不正当竞争法》中有关商业贿赂行为界定条款, 就新《反不正当竞争法》实施后医药购销领域设备投放行为的商业贿赂风险进行分析.

设备投放是一种常见的商业模式, 经营者利用多种方式将设备投放到市场, 以达到赢得交易机会, 占领市场等商业目的. 如饮料行业中的冷饮设备投放, 冷饮设备投放和专卖协议绑定在一起, 而且冷饮设备本身就是一个品牌宣传的载体, 这种设备投放模式已成商业惯例. 再如, 咖啡机的投放与咖啡豆采购量, 渠道绑定等.

本文探讨的仅是医药购销领域针对公立医院附绑定协议的设备投放, 是指医院在引进设备时, 无须支付购置费用或租金, 而由设备供应商免费在医院投放提供设备, 通过使用 仪器设备 产生的利润完全归医院所有, 投放设备的供应商只是通过医院购买该设备配套耗材, 试剂来回收成本和获取利润. 绑定协议是指供应商与医院约定采购耗材, 试剂的最低累计总量或者禁止医院向其他供应商采购有竞争关系的耗材, 试剂, 或者两者皆有之. 后文中的 '设备投放' 如无特别说明, 均指针对公立医院附绑定协议的设备投放.

一般说来, 设备投放有两种情形: 一是将设备所有权免费转移给客户, 供应商和医院约定设备投放期, 在此期限内, 医院需向供应商购买该设备配套试剂, 耗材. 如果采购量达标无须支付对价, 不达标则需按照约定部分支付或全部支付设备的对价. 二是将设备的使用权免费转移给客户, 如果向客户采购设备配套试剂或耗材数量达标, 则无须支付租金, 不达标则按照约定支付租金.

无论采用哪种形式, 对供应商来说, 可以确保投入成本的收回和取得既定经济效益; 对医院来说, 当设备购置资金不足时, 在确保具有相当耗材, 试剂采购量的情况下, 也是保障医院及时引进设备的有效方法.

新《反不正当竞争法》第七条第一款对商业贿赂的规定回归贿赂本质, 强调贿赂是基于职务, 职权或影响力便利的利益交换, 对解决以往商业贿赂认定泛化的问题具有重大意义.

相较于1993年《反不正当竞争法》的规定, 新《反不正当竞争法》采取了完全列举的方式穷尽了商业贿赂的对象, 即 '交易相对方的工作人员' '受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人' '利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人' , 体现了商业贿赂利用职务, 职权或影响力谋取不正当利益, 出卖他人利益的本质特征.

商业贿赂的本质是职务利益交换. 受贿方获得行贿方的利益后, 出卖的并不是自己的利益, 而是其能够施加影响的公共利益或雇主利益 (含委托人的利益) . 也就是说, 能够真正成为商业贿赂受贿方的, 不是直接的交易相对方, 而是可以影响交易的交易相对方工作人员, 或具有 代理 人及可以利用职权, 影响力便利对交易施加影响的第三方. 受贿方需具有优势地位, 往往对促成交易有重大影响, 能够利用自身的职权或者工作形成的便利条件, 帮助行贿方在竞争中获取交易机会或者竞争优势.

各种形式的利益诱惑是商业贿赂常见的表现形式, 但是利益诱惑的范围不限于商业贿赂, 还包含正当的利益诱惑, 如折扣, 有奖销售等. 根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条的规定, 有奖销售的方式包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售, 有奖销售无疑是一种利益诱惑.

以利益诱惑而不是职务利益交换的角度来认识商业贿赂, 是对贿赂本身的错误解读, 导致将正常的商业促销行为与违法的商业贿赂行为相混淆.

医药购销领域的设备投放行为是否构成商业贿赂的争议由来已久, 而捆绑交易的投放行为因其明显的社会危害性而被主流观点认为构成商业贿赂行为.

2017年8月21日, 国家工商总局竞争执法局发布《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》, 在第一条中明确提出 '严肃查处假借租赁, 捐赠, 投放设备等形式, 捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为' . 由此可见, 如果投放设备 '捆绑耗材和配套设备销售' , 以工商和市场监管部门查处的案例看, 对这种行为的定性倾向是构成商业贿赂. 目前, 该文件尚未被废止. 根据笔者的检索, 类似 '捆绑交易' 型的设备投放行为被认定为商业贿赂的案例较多.

在新《反不正当竞争法》下, 设备投放是否构成商业贿赂行为, 仍然存在争议. 有观点认为医院是交易相对方, 并非新《反不正当竞争法》下的受贿主体, 而且设备投放有利于经费不足的医院及时更新设备, 提高诊疗水平, 有利于患者, 是合法行为.

笔者认为, 设备投放具有一定的积极意义, 但如果处理不当, 在新《反不正当竞争法》下仍存在较高商业贿赂风险, 主要体现在5个方面.

▋ 1.不能简单地将公立医院理解为等同于具有独立财产和意志的 '交易相对方'

公立医院属于事业单位法人, 具有公共服务职能, 财产和意志均不独立, 是国家机关公共服务职能的延伸. 《中共中央, 国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》第九条规定, 根据职责任务, 服务对象和资源配置方式等情况, 将从事公益服务的事业单位细分为两类: 承担义务教育, 基础性科研, 公共文化, 公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务, 不能或不宜由市场配置资源的, 划入公益一类; 承担高等教育, 非营利医疗等公益服务, 可部分由市场配置资源的, 划入公益二类. 《物权法》第五十四条规定, 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产, 享有占有, 使用以及依照法律和国务院的有关规定收益, 处分的权利.

由此, 公立医院的财产不独立, 受到《物权法》《担保法》及其司法解释, 医院财务制度, 医院会计制度, 《大型医用设备配置与使用管理办法》等的诸多限制; 采购不独立, 受到《政府采购法》及相关配套法规限制; 人事不独立, 尤其是医院管理层的任免由党委或上级主管部门决定.

▋ 2.公立医院可以被视为 '利用职权或者影响力影响交易的单位'

公立医院有成为新《反不正当竞争法》中特殊受贿主体的可能性. 虽然目前公立医院不断尝试混合所有制改革, 完善医院法人治理结构, 但不可否认的是, 作为事业单位的公立医院, 具有公共服务职能, 财产不独立, 采购行为纳入政府采购法规的管辖之下, 管理人和所有权人 (权益人) 利益不一致. 医院的选择直接影响到政府采购. 医院作出不符合性价比最大化的选择, 并不直接影响作出选择的主体的利益, 但会损害公共利益和患者利益.

也有观点认为, 考虑到公立医院, 医生的处方权及对医保支付的影响, 医院可以被认为是 '受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人' . 限于篇幅, 这里不展开讨论.

▋ 3.绑定销量和 (或) 限定采购渠道的设备投放具有明显的反竞争性

绑定销量和 (或) 限定采购渠道的设备投放, 以此来争取交易, 竞争优势, 排挤竞争对手, 产生挤压中小企业生存空间的后果, 这是捆绑耗材和配套设备销售型设备投放在以往案例中经常被定性为商业贿赂行为的原因.

如在案例一中, 北京威艾康商贸有限公司因向佳木斯市妇幼保健院免费提供一台全自动血铅分析仪, 并约定乙方 (佳木斯市妇幼保健院) 必须保证在合作期内从甲方 (当事人) 购买检测血铅元素所用的试剂及其耗材, 如乙方在合作期内停止使用甲方提供的设备, 试剂及其耗材, 或者使用其他公司, 厂家提供的设备, 试剂及其耗材, 将视为违约, 乙方应赔偿甲方双倍的设备款, 以及使用其他试剂数量总和的双倍试剂款 (以甲方的试剂价格为准) . 北京市工商局据此认定当事人的行为构成商业贿赂并予以行政处罚.

又如, 案例二的行政处罚决定书载明, 南京惠众医疗设备有限公司为了获得向溧阳市中医院销售试剂的业务, 免费向溧阳市中医院提供一台全自动糖化血红蛋白检测系统, 价值人民币10.5万元, 并与溧阳市中医院签订《购买试剂及借用仪器协议书》, 规定 '在该仪器使用期间, 溧阳市中医院不得使用其他厂家和公司提供的相关试剂和消耗品; 如违反协议规定, 南京惠众医疗设备有限公司可以随时收回上述仪器' . 江苏省溧阳市市场监管局据此认定当事人的行为构成商业贿赂.

再如, 案例三的行政处罚决定书载明, 盐城市致远 医疗器械 有限公司与兴化市第二人民医院签订一份合同, 合同内容为免费向兴化市第二人民医院投放价值一台50万元的美国进口全自动生化仪和一台价值12万元的国产桂林优利特五分类血球仪, 兴化市第二人民医院使用上述两台仪器所用的试剂全部从当事人处购进, 合同期5年, 每年兴化市第二人民医院根据合同从当事人处购进的试剂款累计不低于47万元. 江苏省兴化市市场监管局据此认定当事人的行为构成商业贿赂.

▋ 4.损害患者利益

向公立医院投放设备可能导致其为满足试剂采购量而对患者进行不必要的检查或用药, 增加患者负担. 在医患关系中, 医院和患者之间存在严重的信息不对称, 患者入院, 一切尽在医院, 医生的掌控之中. 对于医院来说, 在与供应商签订设备投放协议之后, 可能为了满足无偿获得设备的采购额和 (或) 渠道限制条件, 利用医患信息不对称等因素在诊疗中为患者多用, 滥用与投放设备相关的耗材, 试剂, 而不使用合适的和最有利于患者利益的耗材, 试剂.

▋ 5.危害公共利益

从《刑法》第三百八十七条和第三百九十一条关于向单位行贿罪和单位受贿罪规定看, 对国家机关, 国有公司, 企业, 事业单位, 人民团体行贿或这些特殊主体受贿, 情节严重的, 均构成犯罪, 而对私营单位的上述行为则不认为是犯罪. 由此可见, 上述特殊主体公共职能和影响力, 管理人利益和其承载的公共利益不一致, 向特殊主体给付利益, 可能导致其利用职权或影响力出卖公共利益, 因而向特殊主体行贿具有社会危害性和刑事违法性. 从行刑衔接的角度, 当这些行为没有达到犯罪的严重程度时, 纳入行政处罚范围更具合理性.

除了商业贿赂风险以外, 设备投放行为还面临以下两方面的风险:

一是《药品管理法》下向医疗机构给付 '其他利益' 的风险. 2015年《药品管理法》第五十八条规定, 禁止药品的生产企业, 经营企业和医疗机构在药品购销中账外暗中给予, 收受回扣或者其他利益. 这里的给付, 收受 '其他利益' 是否受到 '账外暗中' 的限制, 假借名义是否属于 '账外暗中' , 文义上不明确.

在案例四中, 上海市浦东新区市场监督管理局认定某制药有限公司在药房 '并未按协议约定的陈列内容采取特别的陈列方式' 的情况下仍向药房支付陈列费, 违反了2013年《药品管理法》第五十九条第一款的规定, 构成向药品经营企业给予其他利益的行为. 根据此案行政处罚决定书, 由于有相关协议及陈列费发票, 合同明示, 财务记载未对定性产生影响. 如果没有合同明示, 财务记载, 则被认定为商业贿赂的风险更高.

二是可能会被认为系违规捐赠行为. 如果把设备投放理解为捐赠行为, 不符合《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法 (试行) 》的程序 (含财务处理) 要求和非营利性的要求, 也直接违反了国家卫生和计划生育委员会, 国家中医药管理局《关于印发加强医疗卫生行风建设 '九不准' 的通知》中 '严禁接受附有影响公平竞争条件的捐赠资助, 严禁将接受捐赠资助与采购商品 (服务) 挂钩' 的要求.

由于捆绑销售式设备投放行为本身的反竞争性, 对患者利益的损害, 医院财产不独立及管理人与所有权人利益不一致, 执法部门对此类设备投放行为进行干预的可能性极大. 在实践中, 常见的 '捆绑交易' 型设备投放行为, 除了直接附销量或限制耗材采购渠道之外, 还有通过技术手段, 限定其所投放设备只能与其销售的耗材匹配, 即 '专机专用' 的捆绑, 可参阅案例五中的方式. 无论哪种情况, 只要构成了事实上的捆绑销售, 都具有较高的法律风险.