提起高通, 通信領域最大專利巨頭, 容易讓人聯想到 '技術標準, 專利侵權, 反壟斷' 等詞語. 其最具核心價值的資產, 是被納入當今世界最為流行的技術標準 (3G, 4G, 5G) 專利, 通常被稱為 '標準必要專利' (SEP) . 因為通信產業不可避免都要用到, 高通也不時被認為具有這些專利許可市場的市場支配地位, 並在全球範圍內因其許可實踐而遭受 '濫用市場支配地位' 的反壟斷執法質疑.
但近期, 高通於北京智慧財產權法院針對蘋果提起的專利侵權訴訟, 卻與標準必要專利並沒有直接關係.
高通在這起訴訟中稱蘋果涉嫌侵權使用其三項非標準必要專利, 包括iPhone使用的電源管理和Force Touch觸摸相關技術, 請求法院裁決在中國禁售iPhone.
作為戰略部署的專利訴訟
單純從法律角度看, 兩大巨頭間可能會經曆一場漫長的訴訟程序: 蘋果很可能向國家智慧財產權局專利複審委員會就專利的有效性提起挑戰, 法院因此將中止審理等待關於專利權效力的結果; 而複審委的決定很可能將被起訴, 再回北京智慧財產權法院進行一審, 並可能被上訴到北京市高級人民法院.
從程序而言, 如果最終專利被維持有效, 再由北京智慧財產權法院對於侵權是否成立進行審理, 並再次一審和二審.
也就是說, 一兩年內獲得關於iPhone是否會因高通的訴訟而被禁售的結果, 幾乎不可能.
專利訴訟在通信行業不應作為孤立的法律行動看待. 以往高通在中國法院的專利訴訟中, 目標主要是為落實其專利許可業務, 敦促使用其標準必要專利的通信企業支付許可費, 比如去年高通與魅族的專利官司, 就以雙方達成許可協議而和解告終. 此次高通將多年最重要的客戶告上法庭, 透出非同尋常的意味.
按照高通的說法, 蘋果手機近十年一直使用其基帶晶片, 蘋果此前沒有對專利許可費提出過抱怨. 實際上, 高通針對蘋果手機的專利許可並不是直接與蘋果達成, 而是與蘋果代工廠之間簽訂許可協議, 也就是被捲入蘋果高通此戰的富士康, 和碩, 緯創和仁寶. 隨著矛盾激化, 這些代工廠也停止向高通支付專利許可費, 進而高通於今年5月在美國針對此提起訴訟.
混戰背景下, 高通針對蘋果的非標準必要專利之訴, 主要意圖應不是為這幾項專利獲得許可費, 更像是 '示威' .
在此前一系列的高通反壟斷裁決中, 背後都投射著蘋果的身影, 而高通在發起這波 '反攻' 前, 似乎一直對其竭力隱忍.
高通系列反壟斷案裁決要點
高通主要業務可分為兩大塊, 分別是晶片和專利許可業務, 前者是產品, 後者是技術.
對於通信行業來說, 建立互聯互通的相容性標準無疑是行業發展的基礎. 在技術標準訂立過程中, 高通大量專利技術因其基礎性和先進性, 被吸納進標準而成為標準必要專利, 並與其他標準必要專利權人一樣作出 '公平合理無歧視' (FRAND) 的許可承諾, 構成對於將來許可條件的一種限制, 亦即不會違反承諾而索取 '不合理高價' 或進行 '不合理歧視' . 標準必要專利領域的反壟斷執法, 經常都圍繞FRAND承諾是否得到遵守展開.
2015年2月, 中國發改委針對高通作出反壟斷行政處罰決定書, 除知名度較高的60.88億元人民幣罰款外, 其中對於高通構成壟斷行為的認定理由值得關注.
中國發改委認為, 高通在無線標準必要專利許可和基帶晶片這兩個市場都具有市場支配地位, 在前一個市場中, 由於每一個標準必要專利都不具有可替代性, 因此單獨構成一個相關市場, 高通在這每一個相關市場都達到100% 的市場佔有率.
法眼
此決定的核心觀點是認為高通收取的許可費過高, 不得在堅持較高許可費率的同時, 以整機批發淨售價作為計算無線標準必要專利許可費的基礎. 針對這一指認, 高通接受原有許可費65% 的折扣作為整改結果, 但計費標準依然是整機價格.
此外, 該決定還要求高通糾正許可實踐中的一些做法和條件, 包括應當向被許可人提供專利清單, 不得對過期專利收取許可費; 不得強迫要求被許可人將持有的非無線標準必要專利反向許可; 不得強迫此種反向許可而不支付合理的對價; 不得沒有正當理由搭售非無線標準必要專利許可. 此外, 高通在銷售基帶晶片時也不得附帶上述條件, 亦不得將被許可人不挑戰專利許可協議作為交易條件.
總的來說, 中國發改委一方面對於許可價格作出定量的判斷, 並對合理費用的具體計算方式保持較為開放的姿態; 另一方面對於許可條件中的某些特殊條款作出定性裁決, 認為其不具有合理性. 此外, 並沒有對許可實踐的操作模式進行更加深度的幹預.
2016年底韓國公平貿易委員會和2017年10月台灣地區公平交易委員會的兩份針對高通的反壟斷裁決中, 分別作出1.03萬億韓元 (合人民幣59.4億元) 和234億元新台幣 (合人民幣50.96億元) 的罰款.
具體分析看, 這兩份裁決與中國發改委的思路不太一樣, 對於高通許可實踐中的對象, 環節和模式作出了深度的評價和幹預.
兩份裁決都認為, 高通拒絕向與自己構成競爭關係的晶片廠商發放專利許可, 是對FRAND承諾的違反. 而且, 高通秉行的 'no license, no chip' 政策, 是將專利許可與晶片銷售進行了綁定, 利用晶片供應的優勢, 規避FRAND承諾, 強迫廠商簽訂並履行不公平協議.
此理由同樣也出現在美國聯邦貿易委員會於2017年1月起訴高通反壟斷的訴狀中, 該案目前尚在美國加州北區聯邦地區法院審理之中.
反壟斷爭議與分析
韓國和台灣地區兩份反壟斷裁決中的相關觀點, 尚有值得探討之處.
首先是拒絕交易的問題. 兩份裁決都認定, 高通拒絕向晶片廠商發放專利許可違反了FRAND承諾. 但在通信領域標準必要專利許可的具體實踐背景下看, 此論斷可能有簡單化的傾向, 忽略了一些複雜因素.
包括高通在內的專利權人之所以不向晶片廠商發放專利許可, 是因長期以來行業內的許可費收取模式都是向終端產品 (手機整機) 收費, 因此不必再向作為生產中間環節的晶片廠商收費.
如果從晶片廠商的角度出發, 不需要在自己的生產環節去繳納專利許可費, 而留給整機廠商操心, 至少不會認為這給自己帶來競爭上的額外交易成本, 韓國和台灣地區反壟斷審查機關如果出於晶片廠商利益作出此認定, 在理由上尚有可推敲和完善之處.
實際上, 此問題本質是整機廠商基於自身利益的主張. 基於專利權權利窮竭原則, 如果高通向晶片廠商收費, 那麼在同一個生產鏈條上, 高通基於晶片的專利將不能再次向整機廠商收費. 整機廠商希望能夠以晶片價格 (比手機終端要低很多) 作為許可費的計算基準, 從而整體降低生產商需要承擔的許可費用. 這種方法被稱為 '最小可銷售單元' 原則.
當然, 這樣的計算方法可能顯得一廂情願. 許可費最終的高低並非僅由許可費基準一個因素決定. 簡單地將基準壓低, 並不一定就必然得出較低的總體許可費率.
專利權人選擇向終端產品的提供者發放許可, 也不一定完全是為提高許可費收益. 可能是由於資訊不對稱和執行成本等操作性原因. 比如, 當許可費需根據產量計算時, 就會出現監控成本.
如果要求專利權人對各個環節的標準實施者都進行層層監控, 會極大增加其成本. 選擇監控相對較為容易的下遊廠商作為許可對象, 也就成為目前專利權人許可的主流實踐. 一旦改變這種實踐模式, 大幅增加的許可成本會被轉移到標準實施的各個下遊環節, 導致社會整體效率下降.
而針對高通 'no license, no chip' 政策的認定, 同樣可能存在可推敲處, 需補充更具體的事實依據. 從表面看, 是將晶片和專利許可 '綁定' 或 '搭售' 的行為, 而且韓國和台灣地區的反壟斷審查機關都認為, 高通利用其晶片市場的支配地位, 來獲取專利許可上的更優惠條件.
此結論需建立在對高通實際行為的具體分析上, 比如被 '搭售' 的究竟是何種專利許可. 如果是標準必要專利, 那麼按照中國發改委的分析, 高通實際佔據可能更為強勢的支配地位, 根本不需藉助晶片銷售來實現. 而且, 對於晶片購買方, 如果將晶片用於生產製造的過程, 不可避免地將會實施高通的相關專利, 若不購買相關許可則將陷入侵權風險.
相比於中國發改委的裁決, 韓國和台灣地區的兩份裁決頗有迫使高通根本性重構其許可模式的意思.
激勵創新還是促進競爭?
高通和蘋果的反壟斷和專利之戰, 回歸到制度原點看, 就是專利制度代表的激勵創新, 與反壟斷制度的促進自由競爭之間的矛盾和張力.
通常, 專利是由法律人為創造的合法壟斷, 通過賦予創新者一段時間的排他性權利, 激勵投資創新並將其推廣. 只有通過這種合法壟斷, 專利權人才可能通過收取許可費或自行實施專利獲取較高利潤的方式, 來覆蓋創新投入以及風險的成本, 並從中獲利.
專利和標準結合後, 標準必要專利權人的市場力量被認為會進一步擴大, 從而引發反壟斷法上的擔憂. 因此, 標準必要專利成為反壟斷審查的一個重點關注.
但若對標準必要專利的權利進行過度限制, 會使這類專利成為一種較弱權利, 面臨 '反向劫持' 的風險. 其後果可能導致擁有高質量專利的權利人不願參與標準化過程, 影響到標準的質量.
長遠來看, 還可能導致相關領域的研發投入遭到抑制, 從而抑制整個領域的創新進程.
因此, 維持一種精巧的動態平衡機制, 防止過度幹預, 保持對創新的足夠激勵, 就成為反壟斷審查者應當擔負起的重任.
政府干預市場的目的, 是在市場出現失靈的情況下, 矯正失靈的因素, 促使市場主體通過理性談判和合作來實現有效率的安排, 而不應當試圖去拆除, 重構市場中具有合理因素的現有結構.
而且, 如果交易或對峙的雙方, 是勢均力敵的蘋果和高通, 此時市場上會存在更加明顯的競爭約束, 任何一方恐怕都沒有想象中那麼強大, 因此通常不是政府有必要基於反壟斷法進行幹預的典型場景.