提起高通, 通信领域最大专利巨头, 容易让人联想到 '技术标准, 专利侵权, 反垄断' 等词语. 其最具核心价值的资产, 是被纳入当今世界最为流行的技术标准 (3G, 4G, 5G) 专利, 通常被称为 '标准必要专利' (SEP) . 因为通信产业不可避免都要用到, 高通也不时被认为具有这些专利许可市场的市场支配地位, 并在全球范围内因其许可实践而遭受 '滥用市场支配地位' 的反垄断执法质疑.
但近期, 高通于北京知识产权法院针对苹果提起的专利侵权诉讼, 却与标准必要专利并没有直接关系.
高通在这起诉讼中称苹果涉嫌侵权使用其三项非标准必要专利, 包括iPhone使用的电源管理和Force Touch触摸相关技术, 请求法院裁决在中国禁售iPhone.
作为战略部署的专利诉讼
单纯从法律角度看, 两大巨头间可能会经历一场漫长的诉讼程序: 苹果很可能向国家知识产权局专利复审委员会就专利的有效性提起挑战, 法院因此将中止审理等待关于专利权效力的结果; 而复审委的决定很可能将被起诉, 再回北京知识产权法院进行一审, 并可能被上诉到北京市高级人民法院.
从程序而言, 如果最终专利被维持有效, 再由北京知识产权法院对于侵权是否成立进行审理, 并再次一审和二审.
也就是说, 一两年内获得关于iPhone是否会因高通的诉讼而被禁售的结果, 几乎不可能.
专利诉讼在通信行业不应作为孤立的法律行动看待. 以往高通在中国法院的专利诉讼中, 目标主要是为落实其专利许可业务, 敦促使用其标准必要专利的通信企业支付许可费, 比如去年高通与魅族的专利官司, 就以双方达成许可协议而和解告终. 此次高通将多年最重要的客户告上法庭, 透出非同寻常的意味.
按照高通的说法, 苹果手机近十年一直使用其基带芯片, 苹果此前没有对专利许可费提出过抱怨. 实际上, 高通针对苹果手机的专利许可并不是直接与苹果达成, 而是与苹果代工厂之间签订许可协议, 也就是被卷入苹果高通此战的富士康, 和硕, 纬创和仁宝. 随着矛盾激化, 这些代工厂也停止向高通支付专利许可费, 进而高通于今年5月在美国针对此提起诉讼.
混战背景下, 高通针对苹果的非标准必要专利之诉, 主要意图应不是为这几项专利获得许可费, 更像是 '示威' .
在此前一系列的高通反垄断裁决中, 背后都投射着苹果的身影, 而高通在发起这波 '反攻' 前, 似乎一直对其竭力隐忍.
高通系列反垄断案裁决要点
高通主要业务可分为两大块, 分别是芯片和专利许可业务, 前者是产品, 后者是技术.
对于通信行业来说, 建立互联互通的兼容性标准无疑是行业发展的基础. 在技术标准订立过程中, 高通大量专利技术因其基础性和先进性, 被吸纳进标准而成为标准必要专利, 并与其他标准必要专利权人一样作出 '公平合理无歧视' (FRAND) 的许可承诺, 构成对于将来许可条件的一种限制, 亦即不会违反承诺而索取 '不合理高价' 或进行 '不合理歧视' . 标准必要专利领域的反垄断执法, 经常都围绕FRAND承诺是否得到遵守展开.
2015年2月, 中国发改委针对高通作出反垄断行政处罚决定书, 除知名度较高的60.88亿元人民币罚款外, 其中对于高通构成垄断行为的认定理由值得关注.
中国发改委认为, 高通在无线标准必要专利许可和基带芯片这两个市场都具有市场支配地位, 在前一个市场中, 由于每一个标准必要专利都不具有可替代性, 因此单独构成一个相关市场, 高通在这每一个相关市场都达到100% 的市场占有率.
法眼
此决定的核心观点是认为高通收取的许可费过高, 不得在坚持较高许可费率的同时, 以整机批发净售价作为计算无线标准必要专利许可费的基础. 针对这一指认, 高通接受原有许可费65% 的折扣作为整改结果, 但计费标准依然是整机价格.
此外, 该决定还要求高通纠正许可实践中的一些做法和条件, 包括应当向被许可人提供专利清单, 不得对过期专利收取许可费; 不得强迫要求被许可人将持有的非无线标准必要专利反向许可; 不得强迫此种反向许可而不支付合理的对价; 不得没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可. 此外, 高通在销售基带芯片时也不得附带上述条件, 亦不得将被许可人不挑战专利许可协议作为交易条件.
总的来说, 中国发改委一方面对于许可价格作出定量的判断, 并对合理费用的具体计算方式保持较为开放的姿态; 另一方面对于许可条件中的某些特殊条款作出定性裁决, 认为其不具有合理性. 此外, 并没有对许可实践的操作模式进行更加深度的干预.
2016年底韩国公平贸易委员会和2017年10月台湾地区公平交易委员会的两份针对高通的反垄断裁决中, 分别作出1.03万亿韩元 (合人民币59.4亿元) 和234亿元新台币 (合人民币50.96亿元) 的罚款.
具体分析看, 这两份裁决与中国发改委的思路不太一样, 对于高通许可实践中的对象, 环节和模式作出了深度的评价和干预.
两份裁决都认为, 高通拒绝向与自己构成竞争关系的芯片厂商发放专利许可, 是对FRAND承诺的违反. 而且, 高通秉行的 'no license, no chip' 政策, 是将专利许可与芯片销售进行了绑定, 利用芯片供应的优势, 规避FRAND承诺, 强迫厂商签订并履行不公平协议.
此理由同样也出现在美国联邦贸易委员会于2017年1月起诉高通反垄断的诉状中, 该案目前尚在美国加州北区联邦地区法院审理之中.
反垄断争议与分析
韩国和台湾地区两份反垄断裁决中的相关观点, 尚有值得探讨之处.
首先是拒绝交易的问题. 两份裁决都认定, 高通拒绝向芯片厂商发放专利许可违反了FRAND承诺. 但在通信领域标准必要专利许可的具体实践背景下看, 此论断可能有简单化的倾向, 忽略了一些复杂因素.
包括高通在内的专利权人之所以不向芯片厂商发放专利许可, 是因长期以来行业内的许可费收取模式都是向终端产品 (手机整机) 收费, 因此不必再向作为生产中间环节的芯片厂商收费.
如果从芯片厂商的角度出发, 不需要在自己的生产环节去缴纳专利许可费, 而留给整机厂商操心, 至少不会认为这给自己带来竞争上的额外交易成本, 韩国和台湾地区反垄断审查机关如果出于芯片厂商利益作出此认定, 在理由上尚有可推敲和完善之处.
实际上, 此问题本质是整机厂商基于自身利益的主张. 基于专利权权利穷竭原则, 如果高通向芯片厂商收费, 那么在同一个生产链条上, 高通基于芯片的专利将不能再次向整机厂商收费. 整机厂商希望能够以芯片价格 (比手机终端要低很多) 作为许可费的计算基准, 从而整体降低生产商需要承担的许可费用. 这种方法被称为 '最小可销售单元' 原则.
当然, 这样的计算方法可能显得一厢情愿. 许可费最终的高低并非仅由许可费基准一个因素决定. 简单地将基准压低, 并不一定就必然得出较低的总体许可费率.
专利权人选择向终端产品的提供者发放许可, 也不一定完全是为提高许可费收益. 可能是由于信息不对称和执行成本等操作性原因. 比如, 当许可费需根据产量计算时, 就会出现监控成本.
如果要求专利权人对各个环节的标准实施者都进行层层监控, 会极大增加其成本. 选择监控相对较为容易的下游厂商作为许可对象, 也就成为目前专利权人许可的主流实践. 一旦改变这种实践模式, 大幅增加的许可成本会被转移到标准实施的各个下游环节, 导致社会整体效率下降.
而针对高通 'no license, no chip' 政策的认定, 同样可能存在可推敲处, 需补充更具体的事实依据. 从表面看, 是将芯片和专利许可 '绑定' 或 '搭售' 的行为, 而且韩国和台湾地区的反垄断审查机关都认为, 高通利用其芯片市场的支配地位, 来获取专利许可上的更优惠条件.
此结论需建立在对高通实际行为的具体分析上, 比如被 '搭售' 的究竟是何种专利许可. 如果是标准必要专利, 那么按照中国发改委的分析, 高通实际占据可能更为强势的支配地位, 根本不需借助芯片销售来实现. 而且, 对于芯片购买方, 如果将芯片用于生产制造的过程, 不可避免地将会实施高通的相关专利, 若不购买相关许可则将陷入侵权风险.
相比于中国发改委的裁决, 韩国和台湾地区的两份裁决颇有迫使高通根本性重构其许可模式的意思.
激励创新还是促进竞争?
高通和苹果的反垄断和专利之战, 回归到制度原点看, 就是专利制度代表的激励创新, 与反垄断制度的促进自由竞争之间的矛盾和张力.
通常, 专利是由法律人为创造的合法垄断, 通过赋予创新者一段时间的排他性权利, 激励投资创新并将其推广. 只有通过这种合法垄断, 专利权人才可能通过收取许可费或自行实施专利获取较高利润的方式, 来覆盖创新投入以及风险的成本, 并从中获利.
专利和标准结合后, 标准必要专利权人的市场力量被认为会进一步扩大, 从而引发反垄断法上的担忧. 因此, 标准必要专利成为反垄断审查的一个重点关注.
但若对标准必要专利的权利进行过度限制, 会使这类专利成为一种较弱权利, 面临 '反向劫持' 的风险. 其后果可能导致拥有高质量专利的权利人不愿参与标准化过程, 影响到标准的质量.
长远来看, 还可能导致相关领域的研发投入遭到抑制, 从而抑制整个领域的创新进程.
因此, 维持一种精巧的动态平衡机制, 防止过度干预, 保持对创新的足够激励, 就成为反垄断审查者应当担负起的重任.
政府干预市场的目的, 是在市场出现失灵的情况下, 矫正失灵的因素, 促使市场主体通过理性谈判和合作来实现有效率的安排, 而不应当试图去拆除, 重构市场中具有合理因素的现有结构.
而且, 如果交易或对峙的双方, 是势均力敌的苹果和高通, 此时市场上会存在更加明显的竞争约束, 任何一方恐怕都没有想象中那么强大, 因此通常不是政府有必要基于反垄断法进行干预的典型场景.