醫療器械投訴大戰盛行, 但, 你有權質疑嗎?

醫藥網2月2日訊 《政府採購質疑和投訴辦法》頒布出台後, 對於實踐中時常聽到的 '你無權提出質疑' , '我有權提出質疑' 等爭議的問題, 再度成為業界關注的熱點.

筆者在仔細研讀94號令的基礎上, 對質疑供應商是否適格作了探討, 並分析提煉了4個關鍵點, 尤其是對業界普遍關注的組成聯合體的各方能否單獨提出質疑這個問題作了分析.

希望拋磚引玉, 激發業界進一步深入學習和探討94號令有關條款, 並在3月1日後準確把握和落實新規定.

依據《政府採購法》第52條及94號令第10條規定, 提出質疑的主體應當是供應商. 什麼是供應商? 《政府採購法》第21條給出了定義, 即 '供應商是指向採購人提供貨物, 工程或者服務的法人, 其他組織或者自然人' .

實務中, 政府採購供應商除了上述三種 (法人, 其他組織和自然人) 類型之外, 還存在一種特殊的類型, 那就是聯合體. 聯合體不屬於法人, 也不屬於其他組織, 更不屬於自然人.

《政府採購法》第24條規定, '兩個以上的自然人, 法人或者其他組織可以組成一個聯合體參加政府採購活動, 以一個供應商的身份共同參加政府採購' . 顯然, 聯合體是一個性質特殊的政府採購供應商.

以往實務中, 採購人經常碰到關於某特定供應商是否有權提出質疑這樣的苦惱, 很多時候認為 '供應商無權提出質疑' , 卻苦於找不到法律依據.

而94號令正式實施後, 採購人這樣的苦惱將得到徹底解決——94號令第11條第1款規定, '提出質疑的供應商應當是參與所質疑項目採購活動的供應商' , 對有權提出質疑的供應商範圍作了界定, 即供應商只能就所參與的採購活動提出質疑, 而對於自身未參與或不涉及的採購事項, 則不能提出質疑.

在此, 筆者分別以採用資格預審辦法和採用資格後審辦法的政府採購項目為例, 對各種情形下供應商的質疑權利進行分析.

一是, 採用資格預審的.

根據資格預審活動進行的不同階段, 供應商基本存在以下三種情形的不同質疑權:

①依法免費獲取資格預審檔案的供應商, 可以對資格預審檔案以及提交資格預審申請檔案截止前的政府採購活動提出質疑;

②提交資格預審申請檔案的供應商, 可以對提交資格預審申請檔案截止後的採購活動, 如資格預審結果提出質疑;

③未通過資格預審的供應商, 即使後期從相關媒體上獲取了採購檔案 (特指招標檔案, 競爭性談判檔案等) , 也無權對後期的採購檔案, 採購過程, 中標或者成交結果 (以下簡稱採購結果) 提出質疑.

二是, 採用資格後審的.

採用資格後審辦法的政府採購項目, 供應商基本存在以下兩種情形的不同質疑權:

①依法獲取採購檔案但未按照採購檔案規定提交投標檔案或響應檔案的供應商, 僅可以對採購檔案, 採購檔案規定提交投標檔案或響應檔案截止時間前的採購過程提出質疑, 無權對截止時間後的採購過程, 採購結果提出質疑;

②依法獲取採購檔案並按採購檔案規定提交投標檔案或響應檔案的供應商, 可以對採購檔案, 採購過程和採購結果提出質疑.

在資格後審的政府採購公開招標項目中, 因為資格審查工作在評標工作前完成, 所以, 筆者認為還有一種應當另當別論的情形, 即供應商退出後期的採購活動是 '主觀意願' 還是 '客觀不得' , 應當具體問題具體分析供應商是否有質疑權.

例如某政府採購服務公開招標項目, 供應商A獲取招標檔案並成功提交投標檔案, 開標結束後, 供應商A撤銷投標檔案, 筆者認為因其未參與後面的資格審查和評標活動, 因此無權對資格審查, 中標結果提出質疑. 供應商B在資格審查時未能通過, 其是否有權對中標結果提出質疑呢?

筆者認為供應商B有權對中標結果提出質疑. 也就是說, 對於 '參與所質疑項目採購活動' , 這裡應當存在 '主觀不參與' 和 '客觀不參與' 之分.

'主觀不參與' , 供應商A是主觀不參與後期的資格審查和符合性審查等活動; 而供應商B, 並非主觀原因不參與後面的符合性審查等活動, 這種因為客觀原因造成供應商無法參與的採購活動, 筆者以為其是應當有權對後續的採購活動提出質疑的.

本案例中, 若法律規定, 這類政府採購項目資格審查後, 評標工作前, 採購人應當將資格審查結果告知每一位供應商, 那麼, 筆者認為此時供應商B就無權對中標結果提出質疑.

由此可見, 實務中判定 '質疑供應商是否適格' , 應緊緊抓住 '其是否是參與所質疑項目採購活動的供應商' 具體問題具體分析.

《政府採購法》中所稱的質疑, 在《招標投標法》中稱為 '異議' , 兩者都是當事人自我救濟的方式——《招標投標法》第65條規定, '投標人和其他利害關係人有權向招標人提出異議' , 即在招標投標法體系, 潛在投標人的利害關係人可以對資格預審檔案和招標檔案等提出異議, 投標人的利害關係人也可以對評標結果提出異議;

但在政府採購法體系, 供應商的利害關係人不參與具體的政府採購活動, 所以其無權提出質疑, 如某政府採購貨物公開招標項目, 參加投標活動的供應商C的利害關係人D公司 (供應商C與D公司存在戰略合作關係, 供應商C從D公司採購原材料進行生產製造) 無權對本政府採購項目的任何採購程序環節提出質疑.

實務中, 要把利害關係人與供應商的委託 代理 人加以區分. 94號令第8條規定, 供應商可以委託代理人提出質疑, 委託代理人代表本人提出質疑, 應當提交本人簽署的授權委託書, 並符合該條的相關規定.

94號令第9條規定, '以聯合體形式參加政府採購活動的, 其投訴應當由組成聯合體的所有供應商共同提出. ' 業界有觀點認為, 聯合體任何一方均可以單獨提出質疑, 即無須 '集體上陣' , 可以 '單獨行動' . 然而, 筆者認為聯合體成員無權單獨提出質疑. 理由主要有四方面.

一是, 共同提出質疑應當是聯合體共同提起投訴的前置程序

94號令第17條規定, 質疑供應商有權在法定期限內提起投訴, 這句話隱含了供應商提起投訴的前提, 即提起投訴前須先提出質疑.

而94號令第9條規定, 聯合體參加政府採購活動的, 其投訴應當由組成聯合體的所有成員共同提起, 如果結合第17條對投訴前需要有質疑的前置程序的規定, 我們可以推斷出: 共同提起投訴之前, 應當是共同經過質疑這個前置程序; 否則如果聯合體質疑可以由其中的一方單獨提出, 那麼後期的投訴該怎麼辦?

聯合體中沒有參與質疑提出的一方, 能和之前提出質疑的聯合體另一方共同提起投訴嗎? 如果能, 顯然就與供應商投訴前須先經過提出質疑這一規定相悖了. 所以從這一點講, 筆者認為聯合體提出質疑時, 也應當由聯合體各方 '集體行動' .

二是, 聯合體各方共同提出質疑的問題不適用 '連帶責任' 之說

《政府採購法》第24條規定, '聯合體各方應當共同與採購人簽訂採購合同, 就採購合同約定的事項對採購人承擔連帶責任.

' 這法定 '連帶責任' , 顯然並非針對政府採購過程, 即並非強調在合同締約過程中, 聯合體各方應當承擔連帶責任, 而是強調聯合體各方在合同履行中, 就合同約定的事項承擔法定連帶責任.

聯合體提出質疑, 顯然屬於合同締約過程的內容, 而非合同履行過程, 所以筆者認為聯合體提出質疑的行為, 並不存在 '連帶責任' 之說.

三是, 聯合體成員再多, 也只能是以一個供應商的身份對外作出意思表示

正如業界所一致認為的, 聯合體並非法人, 其他組織或者自然人. 《政府採購法》第24條規定, 一個聯合體參加政府採購時是 '一個供應商的身份' .

換言之, 聯合體的各成員性質固然是法人, 其他組織或者自然人, 但對聯合體而言, 各成員不再是參加政府採購活動的具體供應商, 可以簡單地將組成聯合體的各方理解為是聯合體的 '利害關係人' , 所以聯合體各成員無權單獨提出質疑.

舉例子, 某政府採購貨物公開 招標 項目, 採購 人接受聯合體投標, E公司和F公司組成聯合體參加投標, 那麼聯合體投標是以聯合體, E公司和F公司的名義分別提交三份投標檔案嗎? 顯然不是.

一個聯合體哪怕其組成成員再多, 在參加政府採購活動時, 在採購人或採購代理機構對供應商數量的統計時, 依然是一個供應商的身份, 即在參與政府採購活動中, 聯合體始終要以一個整體和身份對外作出意思表示.

實務中需要指出的是, 聯合體提出質疑的, 若聯合體協議書中明確質疑由牽頭人向採購人提出的, 牽頭人在提交質疑函的同時, 應附上聯合體協議書, 以證明此乃聯合體的真實意思表示; 若未明確的, 聯合體提交的質疑函應有全體成員的簽字或蓋章.

四是, 聯合體成立前, 其中任一方均可單獨提出質疑

那麼實務中, 組成聯合體的各方共同提出質疑在操作中是否存在障礙和脫節的問題? 筆者經分析, 認為是存在可操作性的.

以某政府採購服務公開招標項目為例, 原則上理解, 招標公告發布後, 有意組成聯合體參加的G公司和H公司, 應以聯合體的身份去獲取招標檔案, 即以一個供應商的身份獲取一份招標檔案.

退一步, 也許實踐中確實是G公司和H公司各自獲取招標檔案, 在研讀招標檔案後再決定組成聯合體參加投標, 那麼G公司在獲取招標檔案後, 決定與H公司組成聯合體前, 在法定質疑期內能否 '單獨行動' 對招標檔案向採購人提出質疑呢?

答案是肯定的, 因此時G公司是以一個供應商的身份獲取招標檔案, 當然有權在法定質疑期內提出質疑, 此並非存在 '集體' 的說法.

G公司和H公司組成聯合體提交投標檔案後, H公司能否 '單獨行動' 對中標結果向採購人提出質疑呢?

答案是否定的, 因為H公司並非滿足 '提出質疑的供應商應當是參與所質疑項目採購活動的供應商' 的規定, 其存在 '集體' 的說法, 只有該聯合體有權對中標結果向採購人提出質疑.