本報記者 姚瑤 上海報道
導讀
孫川建議稱, 應儘早啟動對於CFIUS審查風險的評估和應對, '儘早讓相關專家對投資標的的情況進行分析, 包括資產組合, 智慧財產權組合等, 交易架構是控股還是整體收購, 或是少數股權控制, 還是僅僅是收購資產, 儘早做這些分析, 實際上是可以省錢的, 因為你最不希望的情況就是交易進行到關鍵階段, 突然發現要面對CFIUS. '
據湯森路透向21世紀經濟報道提供的數據顯示, 今年迄今中國對美國併購規模大降, 截至11月2日, 今年迄今已披露的中資在美國的併購規模為138.8億美元, 而去年同期為603.6億美元, 降幅近8成.
'背後的原因是多重的, 包括中國政府對於境外投資加強監管, 以及美國對於外國投資審查的加強. 買賣雙方都變得更為謹慎了. 多種因素綜合之下, 導致交易量下跌. ' 摩根大通北亞區併購部聯席主管連漣10月26日通過電話對21世紀經濟報道記者表示.
近幾年來, 對於美國收緊對外來投資審查的討論長期存在, 今年以來這種趨勢愈發顯著. 在9月美國政府以國家安全為由, 叫停了中資背景私募基金峽穀橋 (Canyon Bridge) 收購美國半導體製造商萊迪思 (Lattice) 交易, 消息公布後, 21世紀經濟報道記者收到了多家國際律所對該事件的評論, 法務顧問界紛紛表示, 美國監管的不確定性正在上升. 另外, 21世紀經濟報道記者近期在一些跨境併購的公開討論場合發現, 業內人士對該問題亦表示擔憂.
'去年年底開始, 國內收緊了對外投資的監管, 但近期有趨緩的跡象. 反倒是美國方面的監管 (有收緊跡象) , 尤其是對CFIUS (美國外資投資委員會) 審查收緊的討論更多了. ' 一國際律所合伙人對21世紀經濟報道記者透露.
趨勢: CFIUS審查不可預測性顯著增加 敏感領域擴大
CFIUS即美國外資投資委員會, 是一個美國財政部, 國防部等多個部門的跨部門間組織, 審查對象是對美國公司構成外國控制權的外資併購交易, 調查其是否會帶來潛在的國家安全風險.
CFIUS審查實行的是自願申報制度, 一般而言, CFIUS會在申報方提交申報後5天內確認材料是否完整, 並啟動審查時限, 第一階段即30天的初審期內, 批准一半以上的案子; 未通過的案子進入第二階段的45天審查期, 一部分的案子會被要求提交補救措施, 這個階段過後, CFIUS基本完成了對99%案子的審查. 一般而言, 在申報方提交的補救措施可能可行但又無法在法定期限內確定下來的情況下, CFIUS會同意申報方撤回並重新提交申報, 但會重新起算75天的審查時限.
而在萊迪思的案例中, 雙方於2016年11月宣布該交易後, CFIUS在耗時八個月的審查後卻未能取得進展.
國際律所富而德9月發布的評論稱, CFIUS審查流程在審查時間和審查結果方面的不可預測性正顯著增加. 過去一年內, CFIUS需最長六周才能確認申報材料完整, 在30天初審期內僅批准了20%的案件, 這意味著目前CFIUS經常對影響相對較小的案件展開進一步審查; 還聲稱將更多交易提交美國總統, 除非申報方同意撤回並重新申報.
'CFIUS審查是自願申報的. 如果你應當申報而不申報, 一旦被發現, 即使交易完成了, 也會被推倒重來, 進行審查. 一般而言, 第一階段30天過了, 就沒問題了. 第二階段45天就是一個調查階段, 買賣雙方會通過律師去和CFIUS溝通, 了解CFIUS有哪些顧慮. 但這個往往沒有模板可循, 需要具體情況具體分析, 再做相應的調解方案. 比如說, 外資投資標的是美國一處房地產, 但標的75英裡內有軍事基地, 或者說標的公司旗下有子公司是做半導體的, 這時外資方就需要去做補救性措施, 包括剝離敏感資產, 削弱控制權, 同意在項目交割後, 接受獨立第三方持續性的監察等. 現在出現的情況是, 在某些案例中, CFIUS以一些理由讓申報方主動撤回, 提交補充檔案後再提交申請, 重新進入審查. 對於中國買方, 之前是第一階段就通過是大機率事件, 但目前出現了明顯轉變, 尤其是當你有政府資本背景, 可以說進入第二階段幾乎是板上釘釘的. ' 美富律師事務所合伙人孫川10月25日在接受21世紀經濟報道採訪時表示.
除了審查流程變得更為難以預測外, 外來投資的敏感領域正在進一步擴大. '以前是最關鍵的基礎設施和出口限制技術等, 擴大到涉及廣泛個人資訊的領域, 包括醫療保險, 支付等, 對於外國投資的監管確實是有一個收嚴的趨勢. 但這並不僅是針對中國的, 而是對外來投資整體的收緊. ' 連漣說.
在9月公布的2015年度CFIUS年報指出, 涉及到持有或者可接入美國個人或商業敏感數據的交易, 也會受到該組織嚴格的審查. 根據報告, 可能持有前述數據的行業包括保險, 醫療服務和科技服務等, 這些資訊在此前的年報中從未提及.
'半導體企業一直是敏感標的. 近期, 一些和數據相關的標的也變得敏感. 比如, 併購標的是銀行或者保險公司, 這些往往牽涉到大量的個人資訊; 還有就是GPS資訊, 比如無人駕駛的標的等, 上述標的或多或少會受到CFIUS審查的影響. ' 孫川說.
'實際上大部分中國投資在美國的併購, CFIUS都是無條件批準的, 但涉及敏感領域的, 就會面臨不通過或者有條件通過的情況. 這時候, 比較重要的一點是要提早做好準備. 總體來說, 中美的雙邊關係仍存在一些不確定性, 美國國內保護主義聲音日漸強大, 特朗普政府上台, CFIUS處於內部人手短缺的局面, 審查確實有收緊的趨勢, 這就會表現為審查結果的不確定性提高, 審查的時間會比較長, 建議中方做好相關的心理準備. ' 連漣說.
除了宏觀上的保護主義傾向外, CFIUS內部存在的問題也是一個影響因素.
'目前CFIUS缺少資深政府官員來對委員會機構的工作進行審查, 並且在需要時做出艱難的抉擇, 這是一個令人遺憾的變化. 有時如果交易涉及的公司能夠靈活應對, 那麼辨識出的風險就可能被緩和, 交易仍可繼續進行. 但對於注重職業生涯的官員們來說, 很難做出這樣的艱難決定. 此外, 每年提交需CFIUS審查的案件數量不斷增加, 但美國財政部的資源一直沒有跟上. ' 傳播顧問公司富思博睿 (Finsbury) 合伙人Miriam Sapiro10月27日通過書面對21世紀經濟報道表示, Sapiro曾擔任奧巴馬政府的貿易副代表, 還曾擔任CFIUS委員會成員.
CFIUS原定於2016年第一季度發布2015年度報告, 但延遲到了今年9月才發布該報告, 相關分析將此歸因於該機構內部資深官員的空缺.
儘管該報告呈現的是2015年度的情況, 但也反映了近幾年的趨勢, 具體表現為2015年度CFIUS申報數量增長顯著, 進入第二階段即調查階段的交易增長明顯, 撤回的申報也小幅增長, 涉及中方控制的交易申報佔比出現增長, 涉及半導體標的的申報佔比出現增長, 大部分申報交易涉及美國重要的科技公司.
對策: 儘早充分評估CFIUS風險 規劃相應的解決方案
針對趨嚴的美國監管, 業內人士給出的建議是, 如果涉及敏感領域, 要儘早充分評估風險, 規划出相應的解決方案.
'在美國監管方面, 我們建議客戶無需過分擔心, 要區分具體項目的行業, 業務, 技術來看待具體項目可能存在的審批不通過的風險. 半導體確實是一個敏感領域, 無論是奧巴馬叫停的愛思強 (2016年12月, 奧巴馬政府施壓阻止中國福建宏芯投資基金收購德國半導體設備製造商愛思強) , 還是特朗普叫停的萊迪思. 對美國項目有興趣的中方, 如果項目裡面有敏感的業務或者技術, 首先要做好盡職調查, 對情況做到充分的了解. 接著要想好解決方案, 很多情況下CFIUS並不會一刀切地否決交易, 買賣雙方是有機會聯合向他們提交解決方案的. ' 連漣說.
孫川建議稱, 應儘早啟動對於CFIUS審查風險的評估和應對, '儘早讓相關專家對投資標的的情況進行分析, 包括資產組合, 智慧財產權組合等, 交易架構是控股還是整體收購, 或是少數股權控制, 還是僅僅是收購資產, 儘早做這些分析, 實際上是可以省錢的, 因為你最不希望的情況就是交易進行到關鍵階段, 突然發現要面對CFIUS. '
'我對中國投資者的建議是睜大眼睛, 清楚了解投資環境. 要知道如果交易涉及到國家安全問題, 尤其是外國國有企業, 就將面臨審批困境. 除了擔心國家安全因素外, 越來越多的美國國會議員和政府官員更加擔心相對應的中國市場准入問題. 美國近期出台的一項立法規定, 涉及外國國有企業的交易如果超過5000萬美元, 以及其他所有超過10億美元的交易, 美國商務部長都有權對其經濟影響進行評估. ' Sapiro建議道.
'目前確實對我們做實務的人帶來一些挑戰, 但我並沒有看到斷崖式的下跌, 中長期來看, 中美兩國加強經濟交流是大趨勢, 美國是全世界投資者的重點投資國, 中國投資者對美國標的的興趣長期存在, 我還是非常看好中國對美投資的. ' 連漣說.