本报记者 姚瑶 上海报道
导读
孙川建议称, 应尽早启动对于CFIUS审查风险的评估和应对, '尽早让相关专家对投资标的的情况进行分析, 包括资产组合, 知识产权组合等, 交易架构是控股还是整体收购, 或是少数股权控制, 还是仅仅是收购资产, 尽早做这些分析, 实际上是可以省钱的, 因为你最不希望的情况就是交易进行到关键阶段, 突然发现要面对CFIUS. '
据汤森路透向21世纪经济报道提供的数据显示, 今年迄今中国对美国并购规模大降, 截至11月2日, 今年迄今已披露的中资在美国的并购规模为138.8亿美元, 而去年同期为603.6亿美元, 降幅近8成.
'背后的原因是多重的, 包括中国政府对于境外投资加强监管, 以及美国对于外国投资审查的加强. 买卖双方都变得更为谨慎了. 多种因素综合之下, 导致交易量下跌. ' 摩根大通北亚区并购部联席主管连涟10月26日通过电话对21世纪经济报道记者表示.
近几年来, 对于美国收紧对外来投资审查的讨论长期存在, 今年以来这种趋势愈发显著. 在9月美国政府以国家安全为由, 叫停了中资背景私募基金峡谷桥 (Canyon Bridge) 收购美国半导体制造商莱迪思 (Lattice) 交易, 消息公布后, 21世纪经济报道记者收到了多家国际律所对该事件的评论, 法务顾问界纷纷表示, 美国监管的不确定性正在上升. 另外, 21世纪经济报道记者近期在一些跨境并购的公开讨论场合发现, 业内人士对该问题亦表示担忧.
'去年年底开始, 国内收紧了对外投资的监管, 但近期有趋缓的迹象. 反倒是美国方面的监管 (有收紧迹象) , 尤其是对CFIUS (美国外资投资委员会) 审查收紧的讨论更多了. ' 一国际律所合伙人对21世纪经济报道记者透露.
趋势: CFIUS审查不可预测性显著增加 敏感领域扩大
CFIUS即美国外资投资委员会, 是一个美国财政部, 国防部等多个部门的跨部门间组织, 审查对象是对美国公司构成外国控制权的外资并购交易, 调查其是否会带来潜在的国家安全风险.
CFIUS审查实行的是自愿申报制度, 一般而言, CFIUS会在申报方提交申报后5天内确认材料是否完整, 并启动审查时限, 第一阶段即30天的初审期内, 批准一半以上的案子; 未通过的案子进入第二阶段的45天审查期, 一部分的案子会被要求提交补救措施, 这个阶段过后, CFIUS基本完成了对99%案子的审查. 一般而言, 在申报方提交的补救措施可能可行但又无法在法定期限内确定下来的情况下, CFIUS会同意申报方撤回并重新提交申报, 但会重新起算75天的审查时限.
而在莱迪思的案例中, 双方于2016年11月宣布该交易后, CFIUS在耗时八个月的审查后却未能取得进展.
国际律所富而德9月发布的评论称, CFIUS审查流程在审查时间和审查结果方面的不可预测性正显著增加. 过去一年内, CFIUS需最长六周才能确认申报材料完整, 在30天初审期内仅批准了20%的案件, 这意味着目前CFIUS经常对影响相对较小的案件展开进一步审查; 还声称将更多交易提交美国总统, 除非申报方同意撤回并重新申报.
'CFIUS审查是自愿申报的. 如果你应当申报而不申报, 一旦被发现, 即使交易完成了, 也会被推倒重来, 进行审查. 一般而言, 第一阶段30天过了, 就没问题了. 第二阶段45天就是一个调查阶段, 买卖双方会通过律师去和CFIUS沟通, 了解CFIUS有哪些顾虑. 但这个往往没有模板可循, 需要具体情况具体分析, 再做相应的调解方案. 比如说, 外资投资标的是美国一处房地产, 但标的75英里内有军事基地, 或者说标的公司旗下有子公司是做半导体的, 这时外资方就需要去做补救性措施, 包括剥离敏感资产, 削弱控制权, 同意在项目交割后, 接受独立第三方持续性的监察等. 现在出现的情况是, 在某些案例中, CFIUS以一些理由让申报方主动撤回, 提交补充文件后再提交申请, 重新进入审查. 对于中国买方, 之前是第一阶段就通过是大概率事件, 但目前出现了明显转变, 尤其是当你有政府资本背景, 可以说进入第二阶段几乎是板上钉钉的. ' 美富律师事务所合伙人孙川10月25日在接受21世纪经济报道采访时表示.
除了审查流程变得更为难以预测外, 外来投资的敏感领域正在进一步扩大. '以前是最关键的基础设施和出口限制技术等, 扩大到涉及广泛个人信息的领域, 包括医疗保险, 支付等, 对于外国投资的监管确实是有一个收严的趋势. 但这并不仅是针对中国的, 而是对外来投资整体的收紧. ' 连涟说.
在9月公布的2015年度CFIUS年报指出, 涉及到持有或者可接入美国个人或商业敏感数据的交易, 也会受到该组织严格的审查. 根据报告, 可能持有前述数据的行业包括保险, 医疗服务和科技服务等, 这些信息在此前的年报中从未提及.
'半导体企业一直是敏感标的. 近期, 一些和数据相关的标的也变得敏感. 比如, 并购标的是银行或者保险公司, 这些往往牵涉到大量的个人信息; 还有就是GPS信息, 比如无人驾驶的标的等, 上述标的或多或少会受到CFIUS审查的影响. ' 孙川说.
'实际上大部分中国投资在美国的并购, CFIUS都是无条件批准的, 但涉及敏感领域的, 就会面临不通过或者有条件通过的情况. 这时候, 比较重要的一点是要提早做好准备. 总体来说, 中美的双边关系仍存在一些不确定性, 美国国内保护主义声音日渐强大, 特朗普政府上台, CFIUS处于内部人手短缺的局面, 审查确实有收紧的趋势, 这就会表现为审查结果的不确定性提高, 审查的时间会比较长, 建议中方做好相关的心理准备. ' 连涟说.
除了宏观上的保护主义倾向外, CFIUS内部存在的问题也是一个影响因素.
'目前CFIUS缺少资深政府官员来对委员会机构的工作进行审查, 并且在需要时做出艰难的抉择, 这是一个令人遗憾的变化. 有时如果交易涉及的公司能够灵活应对, 那么辨识出的风险就可能被缓和, 交易仍可继续进行. 但对于注重职业生涯的官员们来说, 很难做出这样的艰难决定. 此外, 每年提交需CFIUS审查的案件数量不断增加, 但美国财政部的资源一直没有跟上. ' 传播顾问公司富思博睿 (Finsbury) 合伙人Miriam Sapiro10月27日通过书面对21世纪经济报道表示, Sapiro曾担任奥巴马政府的贸易副代表, 还曾担任CFIUS委员会成员.
CFIUS原定于2016年第一季度发布2015年度报告, 但延迟到了今年9月才发布该报告, 相关分析将此归因于该机构内部资深官员的空缺.
尽管该报告呈现的是2015年度的情况, 但也反映了近几年的趋势, 具体表现为2015年度CFIUS申报数量增长显著, 进入第二阶段即调查阶段的交易增长明显, 撤回的申报也小幅增长, 涉及中方控制的交易申报占比出现增长, 涉及半导体标的的申报占比出现增长, 大部分申报交易涉及美国重要的科技公司.
对策: 尽早充分评估CFIUS风险 规划相应的解决方案
针对趋严的美国监管, 业内人士给出的建议是, 如果涉及敏感领域, 要尽早充分评估风险, 规划出相应的解决方案.
'在美国监管方面, 我们建议客户无需过分担心, 要区分具体项目的行业, 业务, 技术来看待具体项目可能存在的审批不通过的风险. 半导体确实是一个敏感领域, 无论是奥巴马叫停的爱思强 (2016年12月, 奥巴马政府施压阻止中国福建宏芯投资基金收购德国半导体设备制造商爱思强) , 还是特朗普叫停的莱迪思. 对美国项目有兴趣的中方, 如果项目里面有敏感的业务或者技术, 首先要做好尽职调查, 对情况做到充分的了解. 接着要想好解决方案, 很多情况下CFIUS并不会一刀切地否决交易, 买卖双方是有机会联合向他们提交解决方案的. ' 连涟说.
孙川建议称, 应尽早启动对于CFIUS审查风险的评估和应对, '尽早让相关专家对投资标的的情况进行分析, 包括资产组合, 知识产权组合等, 交易架构是控股还是整体收购, 或是少数股权控制, 还是仅仅是收购资产, 尽早做这些分析, 实际上是可以省钱的, 因为你最不希望的情况就是交易进行到关键阶段, 突然发现要面对CFIUS. '
'我对中国投资者的建议是睁大眼睛, 清楚了解投资环境. 要知道如果交易涉及到国家安全问题, 尤其是外国国有企业, 就将面临审批困境. 除了担心国家安全因素外, 越来越多的美国国会议员和政府官员更加担心相对应的中国市场准入问题. 美国近期出台的一项立法规定, 涉及外国国有企业的交易如果超过5000万美元, 以及其他所有超过10亿美元的交易, 美国商务部长都有权对其经济影响进行评估. ' Sapiro建议道.
'目前确实对我们做实务的人带来一些挑战, 但我并没有看到断崖式的下跌, 中长期来看, 中美两国加强经济交流是大趋势, 美国是全世界投资者的重点投资国, 中国投资者对美国标的的兴趣长期存在, 我还是非常看好中国对美投资的. ' 连涟说.